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Les enquêteurs privés sont ils tenus au secret professionnel  ?

Le débat ne semble plus, aujourd'hui, faire de doute sur le plan déontologique et moral pas plus que sur le plan juridique et les Enquêteurs de droit privé paraissent bien tenus au secret professionnel, quelle que soit leur spécialité: détective, enquêteur privé, agent de recherches privées, enquêteur d'affaires, collaborateur indépendant, directeur d'agence de recherches privées, enquêteurs d'assurances...

En effet, les détectives et enquêteurs privés détiennent, par profession, des informations strictement confidentielles qui leurs sont communiquées, sous le sceau du secret, par leurs clients.

Au surplus ils interviennent également dans le cadre d'un secret partagé avec les avocats qui leur confient des missions pour rechercher des éléments nécessaires à la défense des droits de leurs clients.

Le respect du secret professionnel constitue la base de la déontologie et de la confiance des clients qui font appel aux services de certaines professions techniques ou juridique.

Il appartiendra à la jurisprudence, faute de texte législatif spécifique, de confirmer ou infirmer cette analyse, aucune juridiction répressive n'ayant été amenée à sanctionner, directement, un professionnel faute de poursuites intentées de ce chef.

Néanmoins, outre l'interprétation de la jurisprudence issue de l'article 378 de l'ancien code pénal, et le cadre juridique de l'article 226-13 du nouveau code pénal, trois décisions judiciaires confirment l'analyse de cet assujettissement au secret professionnel dans le cadre du droit commun.

Enfin, un avis n° 2008-135 adopté le 21 septembre 2009 par l'Assemblée plénière de la Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité (voir ci-dessous) est venu rappeler que «l'obligation de respecter le secret professionnel constitue le socle même de la déontologie des enquêteurs de droit privé», confirmant, ainsi, notre analyse et  l'obligation de respecter ce principe essentiel.

Il paraissait donc intéressant de procéder à une étude rapide sur les règles générales du secret professionnel, et sur les décisions intervenues dans le cadre de cette activité professionnelle.

Christian BORNICHE

© 2009 Christian Borniche - tous droits réservés, texte déposé - reproduction interdite sans autorisation

Article 14 : La discrétion étant l'âme d'une bonne administration, il est défendu aux commis et employés de toute classe de se communiquer réciproquement les notes, soit de surveillance ou de recherches, ni de parler des affaires dont ils sont chargés; aucun d'eux ne doit se permettre d'ouvrir ou d'examiner un dossier dont le travail ne lui est pas confié; à cet égard, les pièces et notes devront toujours être retournées dans les bureaux, de manière à ce que les curieux ne puissent les lire. Celui des employés intérieurs ou extérieurs qui prouvera avoir obtenu de son camarade une confidence de cette nature sera récompensé d'un montant d'une journée de travail retenue à l'indiscret qui lui aura fait cette confidence.

Article 15 : Tout commis ou employé vénal, infidèle ou indiscret sera renvoyé sur-le-champ (...)

En l'absence d'une disposition législative formelle (l'article 34 de la constitution réserve à la Loi le soin de déterminer les crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables) , c'est donc le droit commun qui s'applique aux enquêteurs de droit privé

Le secret professionnel de droit commun a été régi, jusqu'au 1994, par les dispositions de l'article 378 de l'ancien code pénal qui stipulaient :

« Les médecins, chirurgiens et autres officiers de santé, ainsi que les pharmaciens, les sages-femmes et toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonctions temporaires ou permanentes, des secrets qu’on leur confie, qui, hors le cas où la loi les oblige ou les autorise à se porter dénonciateurs, auront révélé ces secrets, seront punis d’un emprisonnement d’un mois à six mois et d’une amende de 500 F à 15.000 F. » (...)

Aujourd'hui, après la refonte du code pénal (quatre lois du 22 juillet 1992) entrée en vigueur le 1er Mars 1994, l'article 226-13, qui remplace l'ancien article 378, précise que :

«La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende» (Ordonnance nº 2000-916 du 19 septembre 2000 art. 3 Journal Officiel du 22 septembre 2000 en vigueur le 1er janvier 2002).

On constate que, sous l'empire de l'ancien code pénal de 1810, avant sa disparition en 1994, un certain nombre de professions étaient listées par l'article 378 de l'ancien code : les médecins, les sages femmes etc...

Mais le dispositif législatif ajoutait, sans en préciser le détail « et toutes  autres personnes dépositaires (...) des secrets qu'on leur confie (...).

Devant le silence du législateur les Cours et Tribunaux ont donc fixé les conditions dans lesquelles le secret professionnel devait s'appliquer à "d'autres personnes" et de nouvelles activités sont ainsi entrées dans le champs d'application du secret professionnel de droit commun.

C'est ainsi que la Cour de Cassation a rappelé les règles entraînant cet assujettissement savoir que le secret  professionnel  s'applique aux personnes auxquelles leur profession impose cette obligation, soit  que les faits dont ils ont connaissance proviennent de l'exercice d'une activité à laquelle la loi, dans un intérêt général, a imposé le caractère confidentiel et secret, soit encore que ces faits, dont ils ont connaissance sous le sceau du secret, leur aient été confiés par des particuliers. (Cas. Criminelle 27 juillet 1936, 5 février 1970 etc...) :

«attendu que l'article 378 du code pénal ne vise que les faits parvenus à la connaissance d'une personne dans l'exercice d'une profession ou d'une fonction aux actes de laquelle la loi, dans un intérêt général et d'ordre public, a imprimé le caractère confidentiel ou secret ou dans le cas où les mêmes faits lui ont été confiés sous le sceau du secret en raison d'une semblable profession ou fonction (...)» (Bulletin Criminel Cour de Cassation Chambre criminelle N. 56 P. 130 - Note X JCP 1970 II N. 16311 (1p) . Note X D 1970 p.249 (1p); Arrêt du 5 février 1970, pourvoi 69-90040).

Les détectives et enquêteurs privés entrent donc dans cette dernière catégorie, celle d'une activité professionnelle qui se voit confier, sous le sceau du secret, des informations strictement confidentielles non seulement par des particuliers (personnes physiques ou morales et entreprises) mais aussi par des professionnels réglementés eux mêmes tenus au secret professionnel (avocats, notaires, huissiers de justice, experts comptables...) : on parle alors de "secret partagé" lorsque, par exemple, des informations confidentielles relatives aux droits de la défense leur sont confiées par un avocat ou un avoué ou encore lorsqu'ils reçoivent des informations d'ordre médical pour estimer les progrès réalisés par la victime d'un accident ou constater, de visu, la réalité d'un préjudice par rapport aux incapacités prétendues.

L'enquêteur privé est un confident nécessaire au même titre que les autres professions juridiques, dès l'instant où sa fonction est nécessaire aux avocats et aux plaideurs, que son activité est indispensable dans le cadre des droits de la défense, notamment pour la recherche des preuves aucune autre activité réglementée ne pouvant effectuer des investigations dans le cadre des procédures civiles ou commerciales qui ne relèvent ni des services publics de Police ou de Gendarmerie, ni des Huissiers de Justice, ni des Experts.

Interpellé par un député (à l'époque saisi par Monsieur Borniche), qui attirait son attention sur la nécessité d'assujettir les agents privés de recherches au secret professionnel, le Ministre de la Justice rappelait d'ailleurs que cette évidence, en se retranchant, bien évidemment, derrière la jurisprudence a fixer :

Question n° 37302 du 20 avril 1977 - Assemblée Nationale :

M. Inchauspé attire l'attention de Monsieur le Ministre de la Justice sur la profession d'Agent privé de Recherches, plus connue sous la dénomination de détectives ou enquêteurs privés. Il apparaît en effet que le récent décret n° 77-128 du 9 février 1977 ne précise pas si ces professionnels sont, ou non, astreints au secret professionnel en vertu de la loi du 21 février 1944 validée par l'ordonnance du 28 juin 1945. Il lui rappelle qu'il s'était prononcé, le 8 octobre 1974, dans une réponse à la question n° 13200 du 31 août 1974 de M. le Député Gravelle en faveur d'une proposition de loi  n° 156 déposée le 10 avril 1973 sur le bureau de l'Assemblée Nationale et qui avait pour objet à la fois de renforcer les conditions de moralité et de qualification professionnelle exigées des directeurs, gérants et administrateurs d'agences privées de recherches ainsi que d'astreindre le personnel de ces agences au secret professionnel. Or, le rapporteur désigné n'a pas repris son rapport et la chancellerie n'envisage pas, par ailleurs,  de faire mettre cette proposition à l'ordre du jour, ainsi qu'elle l'a écrit récemment, en contradiction avec les engagements du garde des sceaux. Il lui demande de bien vouloir lui préciser si les agents privés de recherches (détectives et enquêteurs privés) sont actuellement tenus au secret professionnel et si, en cas de violation de ce secret, ils peuvent être poursuivis pour infraction à l'article 378 du code pénal. Dans l'affirmative, il lui demande également s'il envisage de rappeler cette disposition aux parquets à l'occasion, par exemple, de la circulaire d'application du décret n° 77-128 du 9 février 1977 qui devrait être prochainement diffusée. Il apparaît, en effet, que cette activité permet aux agents privés de recherches d'avoir connaissance de renseignements particulièrement confidentiels d'ordre privé voire intime , familial, professionnel,  financier, commercial ou industriel qui leur sont confiés par la clientèle et que, pour résumer, ces professionnels détiennent, par fonction, des secrets qui leur sont confiés.

Réponse publiée au Journal Officiel du 13 août 1977 :

L'article 378 du Code Pénal qui réprime la violation du secret professionnel est applicable, d'une part, aux professions médicales, d'autre part à « toutes autres personnes dépositaires, par état ou profession ou par fonctions temporaires ou permanentes, des secrets qu'on leur confie ». A défaut d'un texte particulier soumettant expressément les directeurs et gérants d'agences privées de recherche aux obligations et aux sanctions e l'article 378 du code pénal, il appartiendra à la jurisprudence des cours et tribunaux de déterminer si les membres de cette profession répondent aux exigences globalement définies par les dispositions du code pénal.

Le problème est donc d'estimer - faute de jurisprudence spécifique - si l'enquêteur de droit privé peut, ou non, répondre aux exigences globalement définies par le code pénal et la jurisprudence et c'est ce que nous allons démontrer.

Si la Cour de Cassation n'a jamais eu à se prononcer sur cette activité libérale (faute d'avoir été saisie) l'activité correspond, incontestablement, aux critères imposés par le droit commun et par la jurisprudence.

D'ailleurs, trois décisions de justice, intervenues dans des domaines d'ordre pénal ou civil (mais sans rapport avec des poursuites pour violation du secret professionnel), sont venues conforter cette analyse :

- 1. - dans une première affaire pénale, le Tribunal de Grande Instance de Paris (2 mai 1978) a relevé la faute d'un détective en raison de son indiscrétion :

« Mais en dépit des approximations et des revirements du nommé ..Y.., manifestement gêné par la faute professionnelle qu'il a commise en révélant à Monsieur ..Z.. les filatures dont celui ci avait été l'objet (...) ». Dans cette affaire la violation du secret professionnel n'a pu être sanctionnée pour des raisons de pure procédure car les poursuites n'étaient pas engagées de ce chef mais pour corruption et escroquerie le Tribunal relevant :  « d'autre part ..X.. s'est constituée partie civile à l'audience pour violation du secret professionnel mais faute de poursuites de ce chef (X) doit être déclaré irrecevable ».

- 2 -dans une seconde affaire pénale la Cour d'Appel de Paris (9 juillet 1980) a relevé, dans ses attendus, que les enquêteurs ont trahi le secret de leurs missions :

« Dans les deux cas, les "enquêteurs" mécontents de leurs conditions de travail et inaptes à leur emploi, ont tantôt violé le secret de leur mission en en révélant les objectifs à la personne objet de leurs investigations, tantôt fait erreur sur la personne qu'ils étaient chargé de surveiller »

- dans une troisième affaire civile, cette fois - la Cour d'Appel de Paris (30 juin 1982) a annulé la saisie de documents dans une agence parisienne en raison du secret professionnel auquel elle était astreinte :

 « sur la réparation du préjudice : (...) il relève que les mesures de perquisition et de destruction ordonnées par le Tribunal l'ont été en violation des règles régissant le secret professionnel et le statut des huissiers; qu'il est de jurisprudence qu'une juridiction civile ne peut ordonner des dispositions contraires à l'ordre public et portant notamment atteinte au secret professionnel (auquel est tenu un agent privé de recherches) et que tel serait le résultat de a perquisition ordonnée par le tribunal, mesure qu'il n'appartient d'ordonner qu'à une juridiction répressive, qu'il demande l'information du jugement de ce chef (...)

Considérant que X [N.D.L.R. : le détective] est bien fondé à relever que la mesure de perquisition n'est pas de la compétence de la juridiction civile (...)  qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement de ce chef, Considérant par ailleurs que la saisie du rapport et des fiches relatives à son établissement, documents qui n'ont pas vocation à être diffusés dans le public, n'apparaît pas nécessaire la simple détention de ces documents par X  [N.D.L.R. : le détective] tenu à une obligation de secret professionnel n'étant pas de nature à aggraver le préjudice subi par Z... qu'il convient également d'infirmer le jugement en ce qu'il fait droit à la demande de saisie et destruction de ces documents (...)

Ainsi la jurisprudence est venue confirmer ce qui paraissait une évidence : les détectives et enquêteurs privés relèvent bien du secret professionnel de droit commun.

L'enquêteur privé détient de nombreux renseignements confidentiels qui relèvent, eux mêmes, de plusieurs secrets : secret de la vie privée, secret des affaires, secret bancaire, secret des droits de la défense, secrets industriels ou/et commerciaux, secrets médicaux, sans oublier des données à caractère stratégique et la connaissance de sites et informations sensibles qui pourraient mettre en cause la sécurité de l'État si elles venaient à être divulguées.

En voici quelques exemples (listes non exhaustive) :

4.1 secret de la vie privée : tel est le cas, bien évidemment, des renseignements intimes qui lui sont dévoilés par des particuliers sur leur vie sentimentale et intime, notamment en vue de la préparation de constats d'adultère : l'article 9 du code civil rappelle que chacun a droit au respect de sa vie privée, et nul doute que ce type d'informations appartient bien au secret de la vie privée tant des requérants,d 'ailleurs, que des adversaires.

4.2 secret familiaux : les enquêteurs privés interviennent régulièrement dans la vie des familles, par exemple lorsque des problèmes se posent entre parents et adolescents (mauvaises fréquentations, narcomanie, fugue, délinquance...). Une indiscrétion de l'enquêteur pourrait avoir des conséquences catastrophiques sur le milieu familial et entraîner son éclatement.

4.3 secret des affaires : qu'il s'agisse, par exemple, d'enquêtes relatives à des pratiques ou de la concurrence déloyales, d'informations en vue d'implanter une entreprise (intelligence économique et intelligence stratégique d'affaires), du lancement d'un nouveau produit, d'une nouvelle marque, les entreprises sont amenées à dévoiler, pour une parfaite efficacité de leur enquêteur, un certain nombre de données confidentielles sur leur stratégie, sur leurs problèmes... . L'article R422-52 du code de la propriété industrielle rappelle l'obligation du secret professionnel aux conseils en propriété industrielle, le problème est identique pour les enquêteurs d'affaires ou pour les enquêteurs privés qui détiennent des informations confidentielles des entreprises nécessaires à leurs investigations, y compris des informations financières et comptables sur leurs clients dont la divulgation pourrait avoir des conséquences gravement dommageables pour l'entreprise concernée.

4.4 secret bancaire : les établissements financiers et bancaires, les sociétés de leasing, confient aux enquêteurs privés, des recherches de débiteurs et des enquêtes de solvabilité ou encore, avant de s'engager sur des sommes importantes, des enquêtes sur la situation économique et financière d'une entreprise ou d'une personne physique... L'enquêteur a donc connaissance d'informations relevant du secret bancaire (article L. 511-33 du Code monétaire et financier) qu'il se doit de respecter.

4.5 secret des droits de la défense : le secret professionnel de l'avocat est un secret absolu inscrit à l'article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 (modifiée). Confident nécessaire de son client, l'avocat doit pouvoir tout entendre pour assurer sa défense dans des conditions optimales. Les droits de la défense figurent au premier plan des droits constitutionnels et sont la garantie d'un État de droit.

Or l'avocat a besoin, pour défendre sont client, de rechercher des preuves, de procéder à des vérifications, de faire effectuer une contre enquête, de faire entendre des témoins, de permettre l'exécution d'une décision, de retrouver un adversaire disparu...

L'avocat, qui ne peut instrumenter lui même, saisira donc un enquêteur de droit privé qui se chargera, dans le cadre des droits de la défense, d'effectuer des recherches et d'entreprendre de légitimes investigations.

L'article 20 de la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 modifiée précise, d'ailleurs, que l'enquêteur a pour objet de recueillir des renseignement en vue de la défense des intérêts de son client. A ce titre il intervient donc - même modestement - dans le processus des droits de la défense, aux cotés des professions juridiques qui le mandatent dans le cadre d'un secret partagé nécessaire nécessaire à la recherche des preuves pour le compte des plaideurs :

"profession libérale qui consiste à recueillir, même sans faire état de sa qualité ni révéler l'objet de sa mission, des informations ou renseignements destinés à des tiers, en vue de la défense de leurs intérêts"

4.6 secret industriels ou commerciaux : dans le cadre de leur activité et lorsqu'ils interviennent pour le compte d'entreprises industrielles ou commerciales, les enquêteurs privés se voient confiés, sous le sceau du secret, des informations pouvant porter sur la stratégie de l'entreprise, sur des accords commerciaux ou industriels envisagés, sur des clients ou fournisseurs potentiels, sur des marques dont le dépôt est envisagé, sur des produits et brevets en préparation, sur des possibilités d'implantation... (cf. supra : 4.3). Certaines de ces entreprises (centrales nucléaires, installations pétrolières, sites SEVEZO..) peuvent être sensibles et relever d'une zone protégée de défense (cf. infra : 4.8) nécessitant le respect du secret professionnel le plus strict.

4.7 secret médical : les enquêteurs privés se voient régulièrement confiées, notamment par les mutuelles et compagnies d'assurances, des investigations qui portent directement sur l'état de santé d'un assuré ou d'une victime. Il s'agira, par exemple, de déterminer les possibilités d'évolution de cette victime à la suite d'un accident, ou même d'établir une fraude ou tentative d'escroquerie à l'assurance. Qu'il s'agisse de vérifier les suites d'une blessure, la réalité d'une incapacité (certains tricheurs arrivent même à duper les médecins conseils et/ou les experts judiciairement commis) , l'enquêteur aura, ainsi, connaissance, sous le sceau du secret, d'informations médicales sur l'état de santé d'un assuré, d'un tiers, d'une victime d'accident etc...

4.8 données sensibles ou stratégiques : l'enquêteur de droit privé, de nos jours, peut être amené à exercer son activité pour le compte d'entreprises stratégiques (centrale nucléaire, sites SEVEZO, installations pétrolières, zones protégées de défense...) et donc avoir connaissance d'informations particulièrement sensibles qui pourraient - si elles venaient à être divulguées et notamment portées à la connaissance d'éléments terroristes - mettre en cause la sécurité publique.

Il s'agit d'activités nouvelles qui sont la conséquence de plusieurs facteurs :: assainissement progressif de la profession depuis une règlementation (loi du 23 décembre 1980), intégration dans les professions libérale en 1977 (décret du 15/12/77), professionnalisation de l'activité par création de formations universitaires à Paris II (en 1998 et 2000) puis d'un diplôme d'État (en 2006), vote d'un statut en 2003 (créant, notamment, un agrément de l'État), évolution de la société (réformes du divorce)  et réorientation des enquêteurs privés, du secteur familial, vers celui des entreprises.

Ainsi, dans un rapport n° 117 du 6 décembre 2005 (Commission des Lois du Sénat) le parlement s'est ému des risques liés à ce constat, et a décidé de renforcer la législation des enquêteurs privés par l'article 25 (3°) de la loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006, (J.O du 24/01) inséré dans la loi du 12 juillet 1983 qui les régit.

Le caractère ultra confidentiel des informations détenues par les enquêteurs de droit privé apparaît donc ici, une fois de plus, de façon incontestable :

Extrait du rapport n° 117 - Commission des Lois du Sénat - 6/12/2005 : Ces procédures d'agrément relèvent également de l'article 17-1 de la loi du 21 janvier 1995 d'orientation et de programmation relative à la sécurité qui pose le principe de l'enquête administrative préalable et autorise à cette fin la consultation des traitements de données personnelles visés à l'article 21 de la loi du 18 mars 2003, c'est-à-dire les fichiers de police judiciaire STIC et JUDEX. Ces dispositions ont pour objectif d'éviter que des personnes pouvant avoir des intentions malveillantes aient accès à des installations et à des informations sensibles. Cette préoccupation d'intérêt général prend un relief particulier lorsqu'il s'agit de prévenir des risques terroristes. En effet (...) les agents de recherches privées peuvent avoir accès à des locaux et des sites publics privés particulièrement sensibles (zones protégées de défense, sites SEVESO, installations électriques, pétrolières...) pour répondre à la demande de leurs clients

Le législateur a réglementé la profession d'enquêteur de droit privé par l'article 102 de la Loi Pour la Sécurité Intérieure n° 2003-239 qui a introduit un Titre 2 nouveau dans la loi n° 83-629 du 12 juillet 1983 relative aux professions de sécurité.

La connaissance du secret professionnel, qui constitue la base de la déontologie, se révèle d'une telle importance que par décret n° 2003-1126 du 5 Septembre 2005 la formation des enquêteurs de droit privé doit, obligatoirement, comporter l'étude de ses dispositions.

C'est ainsi que l'article 2 du décret stipule

La certification professionnelle  atteste notamment des connaissances et savoir faire  relatifs : (...) aux dispositions du code pénal relatives à l'atteinte (...) au secret professionnel (...)

Les services fiscaux reconnaissent et respectent eux mêmes, à juste titre, le secret professionnel des enquêteurs de droit privé qu'ils évoquent dans une monographie sur les agences privées de recherches datant de 1978 et rappelant que les agences privées de recherches sont tenues au secret professionnel.

Dans une correspondance la Direction Générale des Impôts précise même les règles à observer par les agences privées de recherches pour concilier les obligations fiscales avec le respect du secret professionnel auquel elles sont assujetties.

Par ailleurs, afin de garantir le respect du secret de la vie privée, l'article L. 13-0 A du Livre des Procédures Fiscales, qui vise expressément les contribuables dépositaires du secret professionnel, fixe strictement les limites du champ des informations susceptibles d'être requises par les agents de l'administration. Il précise en effet que, si les agents de l'administration peuvent demander toutes informations relatives au montant, à la date et à la forme des versements afférents aux recettes de toute nature perçues, leurs interrogations ne peuvent porter ni sur l'identité déclarée par le client, ni sur la nature de la prestation.

Lorsque, dans une proposition de rectification ou dans un tableau annexe à celle-ci, il est nécessaire de faire figurer certaines des informations nominatives recueillies au cours de la vérification, ces dernières ne doivent toutefois figurer que sous une forme abrégée (initiales des noms et prénoms).

Outre les dispositions pénales relatives au secret professionnel qui s'imposent aux détectives et enquêteurs privés, les directeurs d'agences de recherches privées sont également tenus au secret des archives qui sont, aujourd'hui, toutes informatisées.

En effet l'article 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (dite loi informatique et libertés) prescrit

Le responsable du traitement est tenu de prendre toutes précautions utiles, au regard de la nature des données et des risques présentés par le traitement, pour préserver la sécurité des données et, notamment, empêcher qu’elles soient déformées, endommagées, ou que des tiers non autorisés y aient accès.

Ainsi tous les fichiers (missions, lettres, rapports, courriels) sont couverts par le secret des traitements informatisés, sous les fortes sanctions visées à l'article 226-17 du code pénal :

Le fait de procéder ou de faire procéder à un traitement de données à caractère personnel sans mettre en œuvre les mesures prescrites à l'article 34 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 € d'amende.

Les enquêteurs privés ne peuvent donc transmettre - même à leurs propres clients - des informations par courriel sans sécuriser les transmissions sur Internet (en clair : sans crypter les mails) car ces informations confidentielles pourraient être interceptées par des tiers non autorisés.

La Commission Nationale de l'Informatique et Libertés a d'ailleurs rappelé cette obligation dans une étude sur la profession d'agent de recherches privées (CNIL, formation restreinte, rapport du 27 avril 2006).

9. le préfet, les huissiers, les tribunaux civils ou commerciaux peuvent ils consulter les dossiers ?

Le secret professionnel interdit de divulguer des informations tant au préfet, chargé d'assurer le contrôle de l'autorité administrative sur la profession, qu'aux Commissaires de Police et aux Officiers de la Gendarmerie qui assurent, pour son compte, la surveillance des agences de recherches privées dans le cadre de la nouvelle réglementation.

Les contrôles qu'ils opèrent ne peuvent, en aucun cas, porter sur les dossiers, les missions ou l'identité des clients, ce qui permet garantir que le client ne sera pas "fiché" et que ses problèmes personnels, intimes, familiaux, financiers, professionnels, médicaux, industriels ou commerciaux ne seront pas "archivés" par des administrations publiques.

De même le secret professionnel est opposable aux juridictions civiles et commerciales, comme aux Huissiers de Justice éventuellement saisis par un tiers ou une partie, qu'ils agissent à titre amiable ou judiciaire.

En effet, de jurisprudence constante, une juridiction civile ou commerciale ne peut contrevenir à des dispositions d'ordre public (et le secret professionnel est d'ordre public). Une telle décision, si elle était prise, serait immédiatement infirmée en appel (cf. C.A Paris 30 juin 1982) ou cassée par notre cour suprême (cf. Cassation commerciale 25 janvier 2005).

Le nouvel article 21 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 (dite Loi Informatique et libertés), issue de la loi n° 2004-801 du 6 août 2004, stipule que les personnes interrogées par la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés dans le cadre d’un contrôle sur place peuvent lui opposer le secret professionnel  :

« Sauf dans les cas où elles sont astreintes au secret professionnel, les personnes interrogées dans le cadre des vérifications faites par la commission en application du f du 2° de l’article 11 sont tenues de fournir les renseignements demandés par celle-ci pour l’exercice de ses missions».

Dans une décision n° 2004-499 DCC du 29 juillet 2004, le Conseil Constitutionnel rappelle que les personnes interrogées par la Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés dans le cadre d'un contrôle sur place peuvent lui opposer le secret professionnel et estime qu’il n’y a pas là une restriction des pouvoirs de la CNIL puisque «les personnes interrogées par la CNIL étaient déjà soumises au secret professionnel» :

15. Considérant qu'en vertu du dernier alinéa de l'article 21 de la loi du 6 janvier 1978, dans sa rédaction issue de l'article 3 de la loi déférée, les personnes interrogées dans le cadre des vérifications faites par la Commission nationale de l'informatique et des libertés sont tenues de fournir les renseignements demandés par celle-ci pour l'exercice de ses missions « sauf dans les cas où elles sont astreintes au secret professionnel »;

16. Considérant que, selon les requérants, cette référence au secret professionnel constitue « un recul quant aux garanties apportées aux exigences constitutionnelles applicables en la matière » ; qu'ils font valoir que « dans la loi de 1978, il n'était pas possible d'opposer un tel secret aux agents de la CNIL » et qu'« une telle restriction déséquilibre manifestement le régime de protection de la vie privée et de la liberté individuelle des personnes dont les données personnelles ont fait l'objet d'un traitement;

17. Considérant que, dans le silence des dispositions de la loi du 6 janvier 1978 antérieures à la loi déférée, les personnes interrogées par la Commission nationale de l'informatique et des libertés étaient déjà soumises au secret professionnel ; que, dès lors, le grief manque en fait

18. Considérant, au demeurant, que l'invocation injustifiée du secret professionnel pourrait constituer une entrave passible des peines prévues par l'article 51 nouveau de la loi du 6 janvier 1978 (...)

11.1 - la C.N.D.S. : une autorité publique indépendante

La Commission Nationale de Déontologie est (comme la C.N.I.L. Commission Nationale de l'Informatique et des Libertés) une Autorité Administrative Indépendante créée par la loi (n° 2000-494 du 6 juin 2000) aux fins de veiller au respect de la déontologie par l'ensemble des professions de sécurité, publiques ou privées.

Elle contrôle, notamment, la Police Nationale, la Gendarmerie Nationale, les Polices Municipales, les Douanes, l'administration pénitentiaire, mais également le respect de la déontologie par les Enquêteurs de droit privé.

Elle se compose de magistrats, de parlementaires, de juristes, d'experts et de techniciens qui instruisent les plaintes transmises par l'intermédiaire d'un membre du Parlement, Sénateur ou Député.

11.2 - Pouvoirs étendus de la C.N.D.S.

La Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité dispose de pouvoirs très étendus pour mener ses investigations et le secret professionnel ne lui est pas opposable.

En outre toute entrave à ses interventions constitue un délit pénal. Son assemblée plénière émet un avis sur l'affaire dont elle a été saisie qui est transmis au parlementaire l'ayant saisie ainsi qu'aux autorités Judiciaires ou/et Administratives concernées pour qu'elles agissent.

Lorsqu'elle a constaté des manquements à la déontologie, si les Autorités publiques ne donnent pas suite aux recommandations de la C.N.D.S., la Commission rend public son rapport.

Elle publie au Journal Officiel de la République Française, un «rapport spécial» sur l'affaire, récapitulant la plainte, les investigations de la Commission, les réponses administratives ou ministérielles, et donne son opinion sur les réponses apportées ou non par les autorités publiques ou gouvernementales.

Cette publication constitue un publicité négative très désagréable pour ces autorités, d'autant plus que la Presse s'empare, régulièrement, des avis ainsi rendus.

11.3 - Secret professionnel : une obligation déontologique des enquêteurs privés.

En 2009, dans le cadre d'une violation présumée d'obligations déontologiques, la Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité a, pour la première fois depuis sa création, été amenée à instruire un dossier concernant un détective privé pour dire si l'enquêteur privé avait méconnu la déontologie en divulguant des informations sur la mission qui lui avait été confiée.

Dans un avis n° 2008-135  du 21 septembre 2009 adopté par son assemblée plénière, la Commission Nationale de Déontologie de la sécurité a :

- confirmé sa compétence pour contrôler les enquêteurs de droit privé

- constaté la violation du secret professionnel par un enquêteur privé,

- confirmé l'obligation déontologique du secret professionnel.

Elle relève que relève que «l'obligation de respecter le secret professionnel constitue le socle même de la déontologie des enquêteurs de droit privé» en analysant, de façon détaillée, les fondements de cette obligation :

(...)

« A l'instar de l'obligation de coopération loyale, le secret professionnel est à la base de la relation de confiance entre l'enquêteur de droit privé et son mandant. Dégagée par la jurisprudence (C.A. Paris 30 juin 1980 [NDLR - faute de frappe lire 30 juin 1982], et 9 juillet 1980, consacrée de manière ponctuelle par certains textes règlementant la profession (décret n° 2003-1126 du 6 septembre 2005 [NDLR - fautes de frappe : lire décret n° 2005-1123] sur la formation des enquêteurs), reconnu par l'ensemble des organisations professionnelles représentatives des agences de recherches privées, l'obligation de respecter le secret professionnel constitue le socle même de la déontologie des enquêteurs de droit privé ».

« Sans cette obligation, les mandants ne pourraient se confier ni être défendus ».

« Dans le cadre d'une procédure en révision comme en l'espèce, l'avocat, qui ne peut instrumenter lui même, est souvent conduit à saisir un enquêteur aux fins d'effectuer, dans le cadre des droits de la défense, des recherches utiles à l'intérêt de son mandant ».

« Ce faisant l'enquêteur devient l'un des acteurs privilégiés de l'effectivité même des droits de la défense ».

« Pour exercer pleinement ce rôle, l'enquêteur est nécessairement dépositaire d'informations confidentielles dans le cadre d'un secret partagé avec l'avocat ».

« Toute divulgation non autorisée d'informations confidentielles est alors constitutive d'un manquement à la déontologie professionnelle et, le cas échéant, d'un délit pénal (violation du secret professionnel, art. 226-13 C. pén. ».

(...)

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CONCLUSION

Les enquêteurs de droit privé disposent bien, dans l'exercice de leurs fonctions, de renseignements confidentiels et secrets d'ordre intime, familial, stratégique, financier, comptable, bancaire, commercial, industriel, médical et, d'une façon générale, relevant des droits de la défense.

Ils sont donc bien tenus, à ce titre, au respect du secret professionnel d'ordre public et de droit commun, la seule interrogation qui semble encore en subsister étant la nature juridique du secret auquel ils sont tenus : relatif ou absolu.

Cette obligation déontologique est d'ailleurs rappelée par l'avis n° 2008-135 adopté le 21 septembre 2009 par l'Assemblée plénière de la Commission Nationale de Déontologie de la Sécurité chargée, par la loi, de veiller au respect de la déontologie professionnelle.

Ces dispositions s'appliquent aussi bien aux directeurs d'agences, qu'aux enquêteurs qui exercent sous la forme juridique de "collaborateurs indépendants", qui sont tenus à la même obligation générale de secret professionnel.

Les détectives et enquêteurs privés sont également tenus de prendre toutes dispositions pour empêcher que leurs dossiers et leurs traitements informatiques ne puissent être déformés, endommagés ou consultés par des tiers non autorisés.

L'ensemble de ces dispositions légales apporte donc toutes garanties de confidentialité au client qui s'adresse à une agence de recherches privées, puisque toute violation du secret professionnel par un enquêteur privé constituerait un délit passible des peines (1 an de prison et 15.000€ d'amende) visées à l'article 226-13 du code pénal (cf. §2 ci-dessus) ou 226-17 du même code (300.000€ d'amende et 5 ans de prison) en cas de transmission, sur Internet, d'informations nominatives confidentielles sans prendre les précautions nécessaires pour empêcher qu'elles ne soient interceptées par des tiers non autorisés.

Au surplus, dans le cadre du nouveau statut de la profession intervenu en 2003 (loi n° 2003-239 du 18 mars 2003, article 102) toute violation du secret professionnel serait susceptible d'entraîner, parallèlement, un retrait d'agrément de l'État pour le directeur du cabinet et un retrait d'autorisation pour l'entreprise.

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